Frøya kommune mener avgjørelsen er gjort på feil grunnlag

Ber departementet omgjøre fylkesmannens vedtak.

Fra dagens arbeid med å gjerde inn anleggsområdet 

Nyheter

I ekstraordinært formannskapsmøte i dag, vedtok Frøya kommune å sende brev til kommunaldepartementet, med begjæring om at fylkesmannens vedtok om å oppheve byggestoppen til Frøya vindkraftverk.


 

Da fylkesmannens vedtak kom sist fredag, var dette et endelig vedtak som ikke kan påklages i forvaltningen. Den eneste åpningen er å anmode departementet om å oppheve vedtaket. Kommunens advokat har utformet en slik anmodning, hvor det påpekes spesielt tre ting ved fylkesmannens agjørelse:

I anmodningen hevder Frøya kommune at fylkesmannens vedtak er gjort på feil vurdering av de faktiske forhold.

Formannskapsmøte møttes til I ekstraordinært møte i dag. 

 

Dette er hele brevet:

Det vises til Fylkesmannen i Trøndelags («Fylkesmannen») vedtak datert 10. mai 2019 i sak 2019/5647 hvor Frøya kommunes («kommunen») vedtak datert 30. april 2019 ble opphevet. Frøya kommune anfører at Fylkesmannens vedtak er ugyldig som følge av feil rettsanvendelse og feil vurdering av sakens faktiske forhold, og det fremmes på dette grunnlag krav om at Kommunal- og moderniseringsdepartementet (KMD) omgjør vedtaket med hjemmel i forvaltningsloven § 35 andre ledd jf. første ledd bokstav c). Det er av stor betydning at KMD så raskt som mulig tar stilling til spørsmålet om omgjøring. TrønderEnergi allerede har iverksatt arbeider som følge av Fylkesmannens vedtak. Saken antas for øvrig å ha prinsipiell interesse.

OVERORDNET OM SAKENS BAKGRUNN OG TEMA FOR OMGJØRINGSKRAVET

En overordnet redegjørelse for sakens bakgrunn fremgår av Fylkesmannens vedtak, og er for øvrig beskrevet i partenes korrespondanse for Fylkesmannen.

Kort oppsummert innvilget kommunen dispensasjon fra kommuneplanens arealdel etter søknad fra TrønderEnergis forgjenger Sarepta AS. Denne ble gitt 10. mars 2016, og meddelt 7. april 2016. I de påfølgende år forholdt kommunen seg til at dispensasjon var gitt, og fattet vedtak i samsvar med dette.

Etter kommunens syn utløp imidlertid dispensasjonen som følge av at TrønderEnergi ikke igangsatte arbeidene innen treårsfristen i pbl. § 21-9. Tiltaket manglet dermed rettslig grunnlag etter plan- og bygningsloven, og når TrønderEnergi likevel varslet at arbeid ville bli iverksatt innebar dette en ulovlighet.

Kommunen pliktet da å forfølge forholdet etter pbl. 32-1, og fattet vedtak om pålegg om stans etter pbl. § 32-3. Pålegget om stans ble påklaget av TrønderEnergi til Fylkesmannen. TrønderEnergi anførte prinsipalt at pbl. § 21-9 ikke gjelder for tiltak med anleggskonsesjon etter energiloven § 3-1. Subsidiært anførte TrønderEnergi at tiltaket må anses igangsatt innen treårsfristen, og atter subsidiært at vedtaket er ugyldig som følge av at det er tatt utenforliggende hensyn.


 

Som fremgår av Fylkesmannens vedtak kom Fylkesmannen til at pbl. § 21-9 gjelder for tiltak med anleggskonsesjon, samt at fristavbrytelse må skje ved fysisk igangsetting av arbeidene. Dette er i samsvar med kommunens anførsler og uttalelser fra KMD i brev datert 29. mars og 11. april 2019, og gjøres ikke gjenstand for ytterligere behandling.

Fylkesmannen slo videre fast at arbeidene ikke var igangsatt innen fristens utløp. Med henvisning til at arbeidene ble hindret av demonstrasjoner konkluderte Fylkesmannen likevel med at arbeidene rettslig sett må anses for å være igangsatt.

 Kommunen kan ikke se at dette er riktig lovanvendelse, og Fylkesmannen har tilsynelatende heller ikke vurdert sentrale faktiske forhold av betydning. Dette gjøres nærmere rede for i punkt 3 nedenfor.

KLAGEGRUNNENE

Spørsmålet for departementet er hvorvidt treårsfristen i pbl. § 21-9 ikke er utløpt selv om arbeider fysisk ikke er satt i gang innen fristens utløp, jf. KMDs uttalelse i brev datert 11. april 2019: «Departementet utelukker imidlertid ikke at det kan være et moment i vurderingen av om en tillatelse eller dispensasjon har bortfalt, om tiltakshaver har gjort det som med rimelighet kan kreves for å få satt i gang arbeidet. Dette må i så fall inngå i en helhetsvurdering ved tolkingen av pbl. § 21-9 første ledd første punktum.

Vi legger til grunn at det i slike tilfeller må være tiltakshavers ansvar å dokumentere at han eller hun har gjort det som med rimelighet kan forventes for å få satt i gang arbeidet.»

Utgangspunktet er klart nok at tiltakshaver selv har risikoen for å igangsette arbeidene innen fristen i pbl. § 21-9, herunder at tiltakshaveren har risikoen for forhold som kan medføre forsinkelse i form av demonstrasjoner, tillatelser mv. fra andre myndigheter, konkurs hos underentreprenør, dårlig vær osv. Dette fremgår også av forarbeidene, jf. Ot. prp nr 39 (1993- 1994) s 205 (min utheving): «Etter dette tidspunkt er det i det vesentlige tiltakshavers ansvar å få fastlagt detaljene i saken, slik at myndighetene kan gi den endelige tillatelse, også avklaring i forhold til andre myndigheter. I den grad det tar tid, og går på 3-årsfristen, blir det tiltakshavers problem og ansvar.»

Kommunen anfører at unntak fra en slik klar hovedregel om at arbeidene fysisk må igangsettes innen tre år må tolkes snevert og kun være aktuelt som en sikkerhetsventil ved hindringer som klart er utenfor tiltakshavers kontroll og som ikke kunne forutses eller overvinnes.

Dette er forøvrig i samsvar med prinsippet om hindringsfritak/force majeure innen obligasjonsretten, slik det eksempelvis kommer til uttrykk i kjøpsloven § 27. 3

Fylkesmannen har i den foreliggende saken lagt til grunn at TrønderEnergi ble hindret av demonstrasjoner, og at arbeidene dermed må anses igangsatt fordi selskapet har gjort det som med rimelighet kan forventes for å besørge oppstart.

Frøya kommune kan ikke se at dette verken er korrekt rettsanvendelse eller bevisbedømmelse, jf. også ovennevnte tolking av hjemmelsgrunnlaget. Dette begrunnes som følger:

 a) For det første kan det fastslås at Frøya kommune som bygningsmyndighet ikke har medvirket til å hindre igangsettelse av arbeidene i fristperioden. Det er således ingen elementer av myndighetsmisbruk e.l. som tilsier at treårsfristen ikke må anses utløpt, slik forholdet var i Sivilombudsmannens sak 2011/730.

b) For det andre er ikke protestaksjoner av denne type et forhold utenfor TrønderEnergis kontroll. At det vil kunne forekomme aksjoner i forbindelse med denne type tiltak må anses som påregnelig, og er dermed innenfor tiltakshaver kontrollsfære.

c) For det tredje var de aktuelle aksjonene under enhver omstendighet et forhold som TrønderEnergi med rimelighet burde ha tatt i betraktning og overvunnet følgene av. Demonstrasjonene var både forventet og varslet, jf. eksempelvis møtereferat datert 18. mars 2019 inntatt som bilag 17 til TrønderEnergis klage. Til tross for dette besørget ikke TrønderEnergi avsperring av anleggsområdet i samsvar med byggherreforskriften § 9. Politiet besørget heller ikke etablering av politisperring og/eller ila ferdselsforbud, noe som etter det opplyste nå har blitt iverksatt ved oppstart av arbeidene etter Fylkesmannens vedtak. Som uttalt i forarbeidene sitert ovenfor, er tillatelser mv. fra andre myndigheter tiltakshavers ansvar. Det er grunn til å tro at arbeidene ville kunne ha blitt gjennomført som opprinnelig planlagt dersom ett eller begge av de ovennevnte tiltak hadde blitt iverksatt. Dette er sentrale faktiske forhold som Fylkesmannen ikke har tatt stilling til.

d) For det fjerde må det tas hensyn til den minimale tidsmargin TrønderEnergi har gitt seg selv for rettidig oppstart ved at det ikke ble søkt om godkjenning av MTA-plan tidligere. Denne kunne ha foreligget langt tidligere enn 28. mars 2019. Dette er et grunnleggende forhold innenfor TrønderEnergis kontrollsfære. Heller ikke dette forholdet ble vurdert av Fylkesmannen.

e) For det femte har ikke Fylkesmannen gitt en tilstrekkelig begrunnelse for sin konklusjon om at de planlagte arbeidene ville ha vært tilstrekkelig for å anse tiltaket satt i gang (aksjonene tenkt borte). Som nevnt i punkt d) ovenfor hadde TrønderEnergi svært kort tid til rådighet før fristens utløp. Det fremgår videre av TrønderEnergis fremdriftsplan og e-post fra prosjektleder datert 20. mars 2019 (inntatt i bilag 26 til klagen) at det i uke 14 (t.o.m 7. april 2019) primært skulle jobbes med adkomstveg og avkjørsel. Det er ikke dokumentert at dette ville ha vært annet enn arbeider av 4 forberedende karakter, og skal da ikke medføre fristavbrytelse. I denne sammenheng er det også relevant at Fylkesmannen i sin begrunnelse viser til at politiet beordret stans i arbeidene. Dette skjedde imidlertid først 5. april 2019, to dager før fristens utløp. For øvrig bemerkes at Fylkesmannen har lagt til grunn at arbeid hindret av demonstrasjoner avbryter fristen i pbl. § 21-9. Uten at dette nødvendigvis er av betydning for denne saken anføres at den naturlige konsekvens i et slikt tilfelle ville være at fristen ikke løper i en periode tilsvarende hindringen.

Fylkesmannens vedtak lider følgelig av feil. I slike tilfeller har forvaltningen en "utvidet omgjøringsadgang og etter tilhøva endog en plikt til å sørge for at feilene blir rettet", jf. bl.a. Ot.prp.nr.38 (1964-65) s. 110 og Sivilombudsmannens uttalelse i sak 2014/3496.